بحث ما در اجتماع امر ونهی بود که آیا مولا می تواند به یک طبیعت امر کند واز طبیعت دیگر نهی نماید، ‌ که گاهی اتفاقاً اینها در یک «مجمعی»با همدیگر جمع می ‌ شوند(مانند صلات در دار غصبی) مثلاً: مولا در یکجا بفرماید:«صلِّ» و در جای دیگر بفرماید:«لا تغصب»؟ در مقام انشاء و جعل هیچ گونه تعارضی میان آنها نیست، ولی در مقام امتثال یکنوع تعارضی میان آن دوتا پیدا می شود، فرض کنید کسی نمازش را عن اختیار در دار مغصوبه می ‌ خواند، ‌ آیا در اینجا هردو تکلیف هستند، یا احد التکلیفین هست، دیگری نیست؟

قائلین به اجتماع گفتند که هردو تکلیف هستند،یعنی هم تکلیف به صلات هست و هم تکلیف به غصب.

اما قائلین به امتناع می ‌ گویند که احد التکلیفین هست نه هردو تکلیف؛ یا تکلیف امر هست و یا تکلیف نهی؛ کسانی که می ‌ گویند هردو تکلیف هستند، اسم آنان اجتماعی است،یعنی به آنان اجتماعی می ‌ گویند، اما کسانی که می ‌ گویند احد التکلیف هست، اسم آنها امتناعی است،یعنی به آنها امتناعی می ‌ گویند، مرحوم آخوند در گروه امتناعی ‌ ها قرار گرفتند، بر خلاف ما که اجتماعی شدیم.

حالا اگر کسانی قائل به اجتماع شدند، در «مجمع العنوانین» نه کلمۀ تعارض صدق می ‌ کند و نه کلمۀ تزاحم، یعنی قائلین به اجتماع امر و نهی،نه مورد را   از اقسام تعارض می ‌ دانند و نه از اقسام تزاحم. تعارض نیست، ‌ چون در مقام انشاء و جعل اینها کوچکترین اختلافی با همدیگر ندارند. به عبارت دیگر: در مقام انشاء وجعل مولا هم می ‌ تواند بفرماید:« صلِّ»، و هم می ‌ تواند بفرماید: ‌ » لا تغصب».

 تزاحم نیز ندارند، به جهت اینکه هیچ مانعی ندارد که امر بر طبیعتی تعلق بگیرد، نهی هم بر طبیعت دیگری.

بر خلاف آنجا که می فرماید« ثمن العذرة سحت»، در دلیل دیگر می فرماید: «لا بأس بثمن العذرة»، این دوتا در مقام انشاء و جعل با همدیگر تعارض دارند و می ‌ جگند. پس «مجمع العنوانین» نه تحت تعارض داخلند و نه تحت تزاحم.

اما اگر قائل شدیم که اجتماع امر ونهی ممکن نیست، قهراً احد التکلیفین هست، یا تکلیف امر هست و یا تکلیف نهی.یعنی هرکدام که اقوی ملاکاً باشد، همان خواهد بود.به اینها می گویند: «متزاحمین»، پس اصطلاح« متزاحمین» مال اجتماعی ‌ ها نیست، چون اجتماعی ‌ ها می ‌ گویند که«لاتعارض بینهما و لا تزاحم»، بلکه مال امتناعی ‌ ها می ‌ باشد،چون امتناعی ‌ ها می ‌ گویند که در مقام انشاء و جعل،«بینهما» تعارض نیست، ‌ اما در مقام امتثال تزاحم هست و نمی ‌ شود آنها را جمع کرد،بلکه در مقام تزاحم اقوی ‌ ملاکاً مقدم بر اضعف ملاکاً می ‌ شود

مثال: دو نفر مسلمان در «استخر» و یا «دریا» در حال غرق شدن هستند و ما هم قدرت نداریم که هردو را نجات بدهیم،یعنی صرف قدرت در یکی، مانع از صرف قدرت در دیگری می ‌ باشد، پس باید آن کس را که از حیث ملاک اقوی است نجات بدهیم، فرض کنید، یکی «نبی» است، دیگری «ولی»، ما باید قدرت را در نجات «نبی» صرف کنیم نه در نجات ولی. «ما نحن فیه» نیز متزاحمین هستند،یعنی نمی شود که هم مصلحت امر را جلب کرد و هم مفسدۀ نهی را دفع نمود، این دوتا قابل جمع نیستند از این رو اقوی ملاکاً را   می ‌ گیریم، دیگری را کنار می ‌ زنیم.

چنانچه متوجه شدید، ‌ مرحوم آخوند سه تنبیه داشت،تا کنون بحث ما در تنبیه اول بود که تمام شد، تنبیه اول هم این بود که:«إذا اضطرّ إلی ارتکاب الحرام»، دو تنبیه دیگر باقی ‌ مانده که   آنها را نیز به ترتیب بررسی می ‌ کنیم.

التنبیه الثانی: فی بیان الفرق بین باب الاجتماع والعموم و الخصوص من وجه. مرحوم مشکینی در تنبیه دوم یک حاشیۀ مختصر و خوبی دارد که در آن ‌ می فرماید:محقق خراسانی می ‌ خواهد سه نکته را در این تنبیه دوم بیان کند:

 اولاً: می ‌ خواهد فرق باب تعارض و باب تزاحم را بیان کند.

‌ثانیاً: اگر چیزی از باب تزاحم شد ‌ و ما اقوی ملاکاً ‌ را مقدم کردیم، ‌ مثلاً ‌ غصب را بر نماز مقدم کردیم، ‌ این دلیل براین نیست که پس دیگر صلات ملاک ندارد بلکه صلات نیز ملاک دارد، ‌ منتها غصب اقوی ملاکاً هست.به بیان دیگر اگر ما امتناعی شدیم ونهی را مقدم کردیم، ‌ معنایش این نیست که تخصیص زدیم یعنی دیگر نماز ملاک ندارد و نماز در دار غصبی با جفتک زدن در چال حوض یکی باشد، ‌ اینطور نیست،یعنی مسئله ‌ ی تقیید و تخصیص در کار نیست بلکه دارای ملاک می ‌ باشد، ‌ منتها ملاکش ضعیف تر از ملاک غصب است.ایشان می ‌ خواهد با این بیان خودش نماز در حال نسیان را درست کند. ثالثاً: از کجا تشخیص بدهیم که نهی اقوی ملاکاً هست یا امر؛ و به بیان دیگر ضابطۀ اقوی ملاکاً چیست؟ بعضی می ‌ گویند: «دفع المفسدة أولی من جلب المنفعة».

حاصل مطلب اول این است که: در باب «تعارض» یا هیچکدام ملاک ندارد و یا یکی ملاک دارد (که ما نمی ‌ دانیم)، ولی دیگری ملاک ندارد.

مثال: یک روایت می ‌ گوید که اختصاصات رجل،یعنی«حبوه» مال ولد اکبر است«الحبوة للولد الأکبر»، روایت دیگر می ‌ گوید:« الحبوة لجمیع الورثة» یکی ملاک دارد، دیگری ملاک ندارد، یا ممکن است که هیچکدام ملاک نداشته باشد یعنی هردو دروغ باشند، در یک روایت می ‌ گوید: «ثمن العذرة سحت»، روایت دیگر می ‌ گوید: ‌ »لا بأس ببیع العذرة». پس در باب تعارض یا هیچکدام ملاک ندارد،یا یکی ملاک دارد، ‌ از این رو مرجّحات آنجا، یا از قبیل مرجّحات سندیه است یا مرجّحات دلالیه می ‌ باشد. اما در باب اجتماع امر و نهی« ‌ علی القول بالاجتماع» اصلاً تزاحم نیست یعنی نه   تعارض است و نه تزاحم؛ بلکه دوتا «راکب» هست و دوتا مرکب؛ بله! «علی القول بالامتناع» از باب تزاحم ‌ هستند و هردو ملاک دارند، ‌ یعنی هم نماز ملاک دارد   ‌ چون «الصلوة معراج المؤمن» و هم غصب ملاک دارد، ‌ چون استیلاء بر مال دیگران قبیح است، ‌ منتها اقوی ملاکاً را مقدم می ‌ کنیم. بنابراین، بین باب تعارض و بین باب تزاحم فرق نهادیم، درباب تعارض یا هیچکدام اصلاً   ملاک ندارند و هردو دروغ هستند، یا یکی ملاک دارد، دیگری ندارد. اما در اینجا «علی القول بالاجتماع» اصلاً تزاحم نیست، ‌ اما «علی القول بالامتناع» تزاحم هست یعنی در مقام امتثال نمی توانیم «بینهما» جمع کنیم. مثل صلات با مسئله ‌ ی غصب، همانند غریقین است که یکی در طرف یمین «دریا و یا استخر» در حال غرق شدن است، دیگری در طرف یسار؛ به گونۀ که صرف قدرت در «یمین» مانع از صرف قدرت در طرف یسار است یعنی هردو مصلحت دارند، منتها قصور در قدرت «عبد» است. اینجا نیز از همین قبیل است، ‌ تفاوتی که دارند این است که آنجا هردو «مصحلت» مصلحت مثبت و ایجابی ‌‌ اند، ولی در   اینجا یکی مصلحت دارد، دیگری مفسده، به این می ‌ گویند:« تزاحم»، در باب «تزاحم» اول سراغ اقوی ملاکاً می ‌ رویم   و اگر کشف کردیم از خارج که کدام یکی از آنها اهم است، ‌ سراغ اهم می ‌ رویم، اگر انسان «محقون الدم» غرق بشود و اگر ما بخواهیم او را نجات بدهیم باید از زمین دیگران (بدون اجازه) عبور کنیم،شرع مقدس می ‌ فرماید: هردو ملاک دارد یعنی هم ‌ نجات غریق ملا ک دارد و هم تصرف در مال دیگران ملاک دارد و قبیح است، این ملاک منفی است، ‌ آن ملاکش مثبت، ولی ملاک مثبت مقدم بر ملاک منفی است،فلذا این حرام را مرتکب بشوید، تا بتوانید   غریق را نجات بدهید.

بنابراین؛ ما در متزاحمین دنبال اقوی ملاکاً می ‌ رویم، سپس مرحوم خراسانی یک نکتۀ را می ‌ گوید که همۀ محشین به آن حمله کرده ‌ اند، وآن این است که اگر نتوانستیم اقوی ملاکاً ‌ را درک کنیم، از راه دیگر اقوی ملاکاً را درک می کنیم، یعنی یا از راه   اقوائیت سند و یا اقوائیت دلالت، اقوی ملاکاً را کشف می ‌ کنیم، به این معنی که   اگر دیدیم   سند یکی اقوی است،یا دلالت یکی گویاست، به طریق«إن» یعنی از معلول پی به علت می ‌ بریم و از این طریق کشف می ‌ کنیم که این اقوی ملاکاً ‌ است و آن   دیگری اضعف ملاکاً می ‌ باشد. البته به شرط اینکه هردو فعلی باشند، اگر هردو فعلی هستند، ‌ اگر از خارج اقوی ملاکاً را درک کردیم، که چه بهتر! اما اگر درک نکردیم، هر روایتی که اقوی سنداً ویا اقوی دلالة بود، ‌ آن کشف می ‌ کند که ملاک این، ‌ بر ملاک آن دیگری مقدم است«إذا کان کلاهما فعلیین». اما اگر یکی فعلی بود، ‌ دیگری شأنی و انشائی، ‌ فعلی را می ‌ گیریم و انشائی را رها می ‌ کنیم.

آنگاه ایشان یک فرض غیر معقولی را مطرح می ‌ کند و می گوید: اگر هردو اقتضائی شد نه فعلی. یعنی هم امر به صلات اقتضائی شد و هم نهی از غصب اقتضائی شد یعنی ‌ هیچکدام فعلیت ندارند، می ‌ فرماید: ‌ دراینجا به اصول عملیه مراجعه می ‌ کنیم و می ‌ گوییم: ‌ آیا   غصب بودن مانع است، ‌ آیا اباحه شرط است؟ در شک در مانعیت و شک در شرطیت، مانعیت وشرطیت را با مقراض برائت قیچی می ‌ کنیم ومی گوییم: ‌ اصل این است که اباحه شرط نیست و غصب هم مانع نیست. ما تا اینجا بخش اول کلام آخوند را را بیان کردیم. ، ‌ »بخش دوم کلام ایشان» از این عبارت کفایه شروع می شود: «ثمّ لا یخفی».

  یلاحظ علیه: ‌ ما در اینجا دوتا نظر کوچک داریم:

الف) نظر اول ما   این است که محقق خراسانی فرمود:«اگر ما از خارج اقوی ملاکاً را تشخیص دادیم و دانستیم که   نجات نفس   محترمه   مقدم بر غصب است،که چه بهتر! اما اگر تشخیص ندادیم، آن وقت از طریق برهان«إنّی» یعنی از طریق معلول پی به علت ‌ می ‌ بریم یعنی از طریق   اقوی سنداً   و اقوی دلالة کشف می کنیم   که ملاک این یکی اقوی است»، ولی این حرف ایشان صحیح نیست زیرا اقوائیت سند واقوائیت دلالت هیچ ارتباطی به اقوائیت ملاک ندارد، ‌ آخوند نباید این حرف را در اینجا بزند بلکه این را(یعنی اقوائیت سند و دلالت را) باید در باب تعادل و تراجیح بگوید، در اینجا اصلاً   نباید در اقوائیت سند ودلالت بحث کنیم، اقوائیت ملاک از اقوائیت سند ودلالت استفاده نمی شود.

ب) نظر دومی که نسبت به فرمایش ایشان داریم، ‌ این است که آخر کلام ایشان برای ما مجهول است،چون ایشان فرمود که اگر هردو اقتضائی باشند وفعلی نباشند، اینجا نمی ‌ دانیم به کدام عمل کنیم؟ آخوند فرمود: ‌ در اینجا به اصول عملیه مراجعه می ‌ کنیم که آیا مباح بودن شرط است ‌ یا غصب مانع است، ‌ این قسمت کلام ایشان برای ما مبهم است چون اگر اقتضایی هستند،« ‌ اقتضایی» یعنی شأنی و انشائی،چیز انشائی و شأنی که لازم الامتثال ولازم العمل نیست تا اگر ما به بن بست رسیدیم، به اصول عملیه مراجعه کنیم، ‌ احکام اقتضایی وانشائی همانند احکامی هستند که در خدمت صاحب الامر(عج) می باشند و هنوز به دست ما نرسده ‌ اند یا همانند   احکامی   هستند که شرع مقدس فعلاً آنها را بیان نکرده است.

تکرار: مرحوم ‌ آخوند در تنبیه دوم، سه مطلب را مطرح می ‌ کند که دوتای آن تکراری است و قبلاً مورد بررسی قرار گرفتند، ولی مطلب سومش تکراری نیست بلکه یک مطلب جدیدی می ‌ باشد.

المطلب الأول: لا تعارض و لا تزاحم بین خطابی:صلِّ و لا تغصب علی القول بجواز الاجتماع، و أمّا علی القول بالامتناع فهما من قبیل المتزاحمین یقدّم منهما الأقوی ملاکاً، ولیسا من قبیل المتعارضین کی یقدّم الأقوی دلالة(الجمع الدلالی) أو الأقوی سنداً؛ وقد أفاض المحقق الخراسانی الکلام فی ذلک فی الأمر التاسع فلا وجه للتکرار هنا، وقد اشبعنا الکلام فیه کما قلنا: إنّ التزاحم فی مصطلح المحقق النائینی – الذی اخترناه – غیر المصطلح فی لسان المحقق الخراسانی.

 مطلب اولی که ایشان در اینجا بیان می ‌ کند و تکراری است، همان است که من قبلاً عرض کردم که: «علی القول بالاجتماع» نه تعارض است و نه تزاحم؛(لا تعارض و لا تزاحم)، فقط «علی القول بالامتناع» تزاحم است،یعنی اگر ما قائل به امتناع شدیم، آن وقت مسئله ‌ ی تزاحم پیش می ‌ آید (تزاحم المقتضیین، تزاحم المؤثِّرین) و دو مقتضی و دو مؤثِّر با همدیگر تزاحم می کننند،هر یک از غریقین فریاد می ‌ زنند که مرا نجات بده،زید فریاد می ‌ زند که مرا نجات بده، عمرو هم ندا سر می ‌ دهد که مرا نجات بده، «غریقین» در اینجا متزاحمین هستند، مصلحت «صلات» قابل جمع با مفسدۀ غصبی نیست. پس «علی القول بالاجتماع» لا تعارض و لا تزاحم؛ «و علی القول بالامتناع« تزاحم است، این مطلب آخوند در اینجا جنبۀ   تکراری   داشته و قبلاً این را بحث کرده بودند.